17 frågor och svar om offentlig upphandling

Magnus Johansson, expert på offentlig upphandling hos Företagarna svarar på 16 frågor om offentlig upphandling . Den sista frågan har besvarats av Eva Lotta Löwstedt Lundell från SKL Kommentus.

Hur tillämpas offentlighetsprincipen vs sekretess?

Fråga: Hur tillämpar man offentlighets-/sekretesslagen? Den kan vara begränsande av transparensen för bedömning av tilldelningsbeslutet. 

Svar: Offentlighetsprincipen är en grundläggande rättighet vi har som medborgare att begära och få ta del av information. Denna rätt kan begränsas genom sekretesslagstiftningen. Under en pågående upphandling lyder absolut sekretess, dvs. inga uppgifter från anbud får lämnas ut. Efter att tilldelningsbeslut meddelats bryts den absoluta sekretessen. Om den upphandlande myndigheten mottar en begäran om att få ta del av ett anbud efter denna tid ska detta prövas utifrån sekretessregler som gäller till skydd för allmännas ekonomiska intresse eller till skydd för enskildas ekonomiska intresse.

Det finns även andra sekretessbestämmelser. Om någon begär att få ta del av uppgifter och handlingar och det inte finns stöd att sekretessbelägga uppgifterna ska handlingen lämnas ut genast eller så snart det är möjligt. Den som inte är nöjd med ett myndighetsbeslut att inte lämna ut en uppgift i en handling i ett upphandlingsärende kan överklaga till kammarrätten. 

Det finns en inbyggd osäkerhet i vilka uppgifter som kan lämnas ut, och det är problematisk för bedömningen om en leverantör exempelvis står inför valet att lämna in en begäran om överprövning. Det är svårt att göra denna bedömning ifall endast begränsade uppgifter lämnas ut. Kom ihåg dock att offentlighet är huvudregeln! 

Varför tagit bort klausul mot för låga anbud?

Fråga: Förr fanns ofta en klausul/mening i upphandlings-handlingarna för tjänster, liknande ”för låga anbudspriser, ses som oseriösa och kommer att förkastas”. Detta ser vi inte längre. 

Följden blir att timpenningen i slutändan blir orimligt låg, därmed blir det också uppenbart att företag ”prisat in sig” och vårt antagande blir att vinnande företag sedan lägger på ett antal arbetade timmar vid debiteringen för att det ska bli ekonomiskt hållbart. Innebär i slutändan att oseriösa anbudsgivare har en fördel. 

Vad är anledningen till att man tagit bort detta?  

Svar: S.k. “golvpriser” var förhållandevis vanligt i upphandlingar fram till och med att Högsta förvaltningsdomstolen meddelade dom i mål nr 5924-17 den 25 juni 2018. Domstolen fastställde där att ett golvpris innebär att den upphandlande myndigheten varken kan bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra, eller om ett anbud med lågt pris är seriöst menat.

Domstolens slutsats var därför att det i princip inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att ange ett golvpris, utan det ska bedömas utifrån reglerna om onormalt låga anbud och att upphandlande myndigheter inte på förhand har att bedöma vilka priser som ska förkastas. 

Upphandlingar inom sjukvård - var?

Fråga: Undrar var hittar man sjukvårdsupphandlingar och hur bör man vara förberedd för att kunna lägga anbudet? 

Svar: Upphandlingar annonseras i olika databaser beroende på upphandlingens värde, det görs ingen indelning utifrån bransch.  Grundregeln för upphandlingar som överstiger de tröskelvärden som EU fastställt är att dessa ska annonseras i EU:s gemensamma annonsdatabas Tenders Electronic Daily – ”TED”. 

Hur annonseras upphandlingar? 

Fråga: Vilka regler finns det för offentliggörande och annonsering av upphandlingar? Kan man skicka uppmaningar till företag som man gärna vill ha med i upphandlingen? 

Svar: Det finns regler i upphandlingslagstiftningen om hur själva konkurrensutsättningen och annonsering ska gå till. En upphandlande myndighet får gärna uppmärksamma och uppvakta marknaden för att upplysa om en upphandling.

En förutsättning för detta är förstås att det sker likabehandlande och transparent i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna. 

Läs även: Var hittar jag annonser? 

Utrymme för panikåtgärder i upphandlingar?

Fråga: En offentlig upphandling kräver naturligtvis en viss framförhållning. Men ibland blir det kris, som till exempel nu när Corona breder ut sig och man behöver korta ledtider. Exempelvis för skyddsutrustning. 

Finns det något utrymme för panikåtgärder att ta till i väntan på att upphandlingen vunnit laga kraft eller är det fortfarande gränsen för direktupphandling som gäller? 

Svar: I krissituationer som exempelvis en pandemi kan medföra så finns det möjligheter i lagstiftningen att göra undantag från annonseringsskyldighet och konkurrensutsättning. Upphandlande myndigheter har därmed ett större utrymme att direktupphandla för att tillgodose ett akut behov. 

Digitalisering inom upphandlingar?

Fråga: Hur har upphandlingsförfarandet förbättrats och tagit vara på digitaliseringens möjligheter? Formulär och upphandlingsunderlag är väldigt analoga och traditionella fast de sker digitalt. 

Svar: Trots krav på digitalisering i den offentliga upphandlingen finns det fortfarande mycket att önska. Ett aktivt arbete kring att effektivisera den offentliga upphandlingen är en lång resa, och vi ser förstås att detta borde skyndas på.

Vi har sett exempel på AI-lösningar som skulle kunna underlätta mycket för både det offentliga och för leverantörer. Vi får hoppas de snart kommer ut på marknaden. 

Kikat på upphandlingar i Norge?

Fråga: Vid upphandling i Norge bjuds  företagen in till information innan upphandlingen ska göras för att berätta vad som ska upphandlas och efterfrågar lösningar av det som faktiskt kan göras. Ett bättre sätt än att det offentliga ska veta alla detaljer i en upphandling? 

Svar: Vi nämnde vid ett par tillfällen under sändningen vikten av dialog med marknaden inför en upphandling. Detta är även en punkt i Företagarnas småföretagsvänliga upphandlingspolicy som vi arbetar aktivt med att förmedla till upphandlare.  

Varför ingen offentligägd annonsdatabas?

Fråga: Sverige är det sista landet i EU som inte har en offentligägd annonsdatabas vilket betyder att det inte finns någon gratis bevakningstjänst för annonser och att nästan alla företag måste köpa tjänsten hos Visma. Det leder ändå till att ett stort antal småföretag som inte kan bära kostnaden väljer att inte göra upphandling alls. 

Svar: En viktig iakttagelse i och med att vi inte har någon statlig databas för offentlig upphandling i Sverige. Arbete som skett kring denna fråga är att Konkurrensverket från den 1 juli 2020 utsetts som registermyndighet för annonsdatabaser för att kunna förbättra möjligheterna att få in ett bättre statistikunderlag i Sverige.

Det återstår att se effekten av detta, och om det även skulle kunna bidra till bättre förutsättningar för småföretag att få ta del av information på ett bra och smidigt sätt.  

Fråga: När ska Sverige komma ikapp med resten av EU och utvecklade länder och öppna annonsdata så en riktig marknad för bevakningstjänster och andra typer av innovativa tjänster kan skapas? Hur kan Företagarna kämpa för sina småföretags-medlemmar för att få ett sånt beslut? 

Svar: Se svaret ovan. Företagarna arbetar aktivt med att göra det enklare för småföretag att vara med och delta i offentlig upphandling, och denna fråga tar vi med oss i arbetet att få till en enklare mer ändamålsenlig lagstiftning. 

Närproducerat villkor för upphandling?

Fråga: När det gäller upphandling av livsmedel: Får närproducerat användas som villkor? 

Svar: Syftet med upphandlingsreglerna är att förverkliga EU:s inre marknad och öppna upp för en vid konkurrens. Att ställa krav som gynnar det lokala näringslivet i form av “närproducerat” är inte tillåtet. 

Vad bör förändras i LOU för småföretagens skull?

Fråga: Civilminister Lena Micko utreder flera förslag till förändringar av Lagen om offentlig upphandling. Finns det något i LOU som bör förändras för att förbättra möjligheterna för små och medelstora företag att vara med och konkurrera? 

Svar: Utredningen innehåller båda bra och dåliga förslag. Som nämndes i sändningen ställer sig inte Företagarna bakom förslagen kring avgift för ansökan om överprövning och eventuellt rättegångskostnadsansvar. Däremot regler som gör lagstiftningen enklare och tydligare är förstås välkommet.  

Hur föra fram kritik mot kommuner?

Fråga: Svepande kritik mot kommuners upphandlingar kan skrämma bort företag från att delta. Vad ska vi lokalföreningar tänka på när vi framför kritik till kommunen? 

Svar: Det är alltid bra att utgå från konkreta exempel och sedan försöka utveckla vad som hade kunnat göras bättre. Till hjälp för att inkludera fler småföretag kan utgångspunkt tas i Företagarnas småföretagsvänliga upphandlingspolicy, vars punkter kan användas för att påverka kommunernas inköpsarbete. 

Har vi några goda exempel på dialog?

Fråga: Upphandlingsdialoger förekommer i olika utsträckning. Vilka goda exempel finns där alla "tjänat" på detta? Kan vi förvänta oss mer av detta framöver?  

Svar: Företagarna har inga konkreta exempel att nämna, men har noterat att detta kan se olika ut i olika kommuner. Dialog är definitivt rätt väg att gå för att få till en god affär för båda parter. På Upphandlingsmyndighetens hemsida finns mycket information att hämta kring dialog och vikten av denna. 

Hållbarhet gynnsam faktor?

Fråga: Hur kan hållbarhetsaspekter (miljö och sociala aspekter) gynna en mindre företagare i en upphandling. Hur kan företaget "räkna hem" ett systematiskt förbättringsarbete, när det ändå "alltid" är prislappen på sista raden som styr?  

Svar: Upphandling har på senare år blivit mer och mer politiserat och fler parametrar ska vägas in än just bara bästa kvalité till bästa pris.  Miljö- och sociala krav tillhör nu vanligheterna och det är bra att offentlig sektor tar sitt ansvar, men det får inte ske till priset av att små och medelstora företag slås ut från offentlig upphandling.

Här måste det offentliga ta sitt ansvar att ställa bra och relevanta krav i relation till vad som ska köpas in. Därtill ligger ett stort ansvar på att följa upp de krav som ställts annars finns det risk för precis det du angett, att priset ändå alltid blir det som avgör. 

Skyldighet veta kundens upphandlingsregler?

Fråga: Har jag som leverantör (i mitt fall av konsulttjänster) någon skyldighet att vara medveten om en kunds upphandlingsregler? Det vill säga om kunden ger ett uppdrag direkt till mitt företag, och kunden har missat att detta skulle ha skett genom upphandling, kan mitt företag då drabbas negativt av detta på något vis? Eller är det helt min kund som får ta eventuella konsekvenser?

Svar: Leverantörer har ingen skyldighet att vara medveten om kundens upphandlingsregler eller policy. Vid ett eventuellt upphandlingsfel i form av att ett kontrakt inte har konkurrensutsatts kan upphandlande myndigheter riskera att få betala upphandlingsskadeavgift. Denna risk tar inte leverantörer. Effekten av ett sådant beslut blir dock att avtalet ska upphöra, så indirekt kan även en leverantör drabbas i praktiken.

Löjligt dumpade priser - vad görs?

Fråga: SKL har upphandlingar på entrémattor till Sveriges kommuner. Upphandlingarna täcker stora områden med stora volymer. Dessa upphandlingar får anbud från samma två anbudsgivare. En jättestor drake och en mindre drake. De har dumpat priserna till så löjligt låga nivåer att det är helt uppenbart vad det är frågan om. Jättedraken har nu alla kommuner i Sverige. Vad gör ni för att motverka prisdumpning?

Svar från Eva-Lotta Löwstedt Lundell, vd SKL Kommentus:  

 För oss är det oerhört viktigt att motverka prisdumpning. Får vi avtal med dumpade priser lämpar vi ju bara över de problemen på våra kunder, som i sin tur inte kommer att vilja använda ramavtalet. Det går inte att motverka prisdumpningar med enskilda åtgärder utan det handlar om kravspecifikationen, arbetsrättsliga villkor, utvärderingsmodellen, den kritiska granskningen av anbud, avtalstexten och inte minst uppföljningen.

I upphandlingsfasen är det avgörande att ha god kunskap om vad som faktiskt kommer att köpas på ett ramavtal, så att vi kan ha relevanta utvärderingsmodeller där olika produkter är viktade på ett sätt som motsvarar det verkliga behovet. Misslyckas vi med detta får vi dumpade priser på strategiska produkter. Vi använder även modeller med ”dolda varukorgar” för att motverka strategisk anbudsgivning där priserna dumpas för vissa produkter. En annan aspekt som inte får glömmas är att vara kritisk och noggrann. Man måste ta sig tid att granska låga anbud i sömmarna och analysera om leverantören försökt manipulera utvärderingsmodellen. Om så är fallet får man överväga att justera underlaget och göra om upphandlingen, alternativt förkasta anbudet om det är möjligt. Att anta anbudet är ofta det långsiktigt sämsta alternativet.

Sedan är det givetvis helt avgörande att följa upp de krav man ställer på varan eller tjänsten. Gör man detta och vidtar adekvata åtgärder vid fel så blir marknaden mindre attraktiv för oseriösa aktörer. Vi jobbar aktivt med detta och utökar och utvecklar vår uppföljning för varje år.