Upphandlingsregler

Sedan den 1 januari 2017 gäller bland annat följande svenska upphandlingsregler, nämligen följande tre lagar:

• Lag om offentlig upphandling (LOU)
• Lag om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
• Lag om upphandling av koncessioner (LUK)

LUK är en helt ny lag. Upphandlingsförfarandena enligt nya LOU och LUF är på ett övergripande plan dock ganska likartade det tidigare systemet. Vidare gäller de fem allmänna EU-principerna på samma sätt som tidigare vid offentlig upphandling - dvs. principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande.

De reglerna innebär dock även förändringar i en rad avseenden, inte minst i fråga om kontroll av leverantörerna. Nedan redovisas i korthet några delar som kan vara av särskilt intresse att känna till för leverantörer. För mer vägledning och information om de nya reglerna hänvisas till Upphandlingsmyndigheten:  Nya lagar - Upphandlingsmyndigheten

Elektronisk kommunikation

Det blir som huvudregel obligatoriskt att kommunicera via elektroniska medel vid offentliga upphandlingar. Myndigheten ska anvisa de elektroniska medlen, som ska vara icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga.

Upphandlingsdokument

Begreppet ”förfrågningsunderlag” ersätts med ”upphandlingsdokument”.

Läs om upphandlingsdokument i juridiska FAQ

Nya minimifrister för att lämna anbud

Enligt de nya upphandlingslagarna gäller olika tidsfrister för att lämna anbudsansökningar och anbud i de olika upphandlingsförfarandena. I flera fall har tidsfristerna ändats i förhållande till vad som tidigare gällt. Vid s.k. öppet förfarande gäller numera 35 dagar, mot tidigare 52 dagar. Kom dock ihåg att detta handlar om minimitidsfrister. Upphandlande myndigheter kan alltså tillämpa längre tidsfrister i enskilda upphandlingar, om det bedöms behövas för att för att företagen ska ges tillräcklig tid att arbeta med och lämna in sina anbud.

Uppdelning av kontrakt i delar

De nya reglerna slår fast att upphandlande myndigheter får dela upp kontrakt i delar. Möjligheten att dela upp kontrakt är i sig inget nytt, utan gäller sedan tidigare. Nytt är däremot att i de fall uppdelning inte sker, ska upphandlande myndighet skriftligen ange skälen för detta.

Vidare kommer upphandlande myndigheter kunna:
- begränsa antalet delar en leverantör kan lägga anbud på
- begränsa antalet delar som en leverantör kan vinna

Tilldelning av kontrakt från ramavtal

Om alla villkor är fastställda i ett ramavtal med flera leverantörer tilldelas kontrakt, precis som tidigare, enligt villkoren i ramavtalet. I nya LOU anges att myndigheten då ska tillämpa ”objektiva villkor” som anges i upphandlingsdokumenten för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. Med sådana objektiva villkor avses både rangordning av leverantörer och andra typer av objektiva fördelningsprinciper. Vid upphandling av varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer kan fördelningsnyckeln i sådana ramavtal utformas så att enskilda personers val eller behov beaktas.

Läs mer om ramavtal i juridiska FAQ

Ökade möjligheter att beakta miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn

De nya reglerna gör det möjligt att tydligare beakta miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling. Sådana hänsyn kan vävas in i upphandlingarna på olika sätt, exempelvis genom märkningskrav, i form av särskilda kontraktsvillkor eller vid utvärderingar som beaktar livscykelkostnadsanalyser. Uttryckliga lagkrav på villkor enligt kollektivavtal har dock inte införts.

Märkeskrav

Möjligheterna att kräva visst märke som bevis ökar med de nya reglerna. Detta kan krävas om:
- Märkeskriterierna har anknytning till det som upphandlas och inte avser annat
- Kraven är lämpliga för att definiera egenskaperna hos varan/tjänsten/byggentreprenaden som upphandlas
- Kriterierna är objektivt kontrollerbara och icke-diskriminerande
- Märkningen har antagits genom ett öppet och transparent förfarande där alla berörda kan delta
- Märkningen är tillgänglig för alla
- Märkeskraven har fastställts av oberoende organ

En upphandlande myndighet som kräver en viss märkning ska dock godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga.

Tak för krav på årsomsättning

Ibland kräver upphandlande myndigheter viss årsomsättning som bevis för att styrka leverantörens ekonomiska kapacitet. Det införs nu en ny huvudregel som innebär att sådana omsättningskrav inte får bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger det uppskattade värdet på kontraktet.

Endast om det finns särskilda skäl med hänsyn till byggentreprenadernas, tjänsternas eller varornas art, får omsättningskravet bestämmas till ett högre belopp. Detta måste skriftligen motiveras av upphandlande myndigheter.

När ett kontrakt ska tilldelas i delar gäller omsättningstaket för varje enskild del.

Rättelse och komplettering

Upphandlande myndighet får tillåta/begära att leverantör rättar felskrivning i handling som denne lämnat in och även att leverantören förtydligar/kompletterar en sådan handling. Detta bör dock ske på ett sätt som beaktar principerna om likabehandling och öppenhet.  

Onormalt låga anbud ska alltid granskas

De nya reglerna innebär striktare regler i fråga om onormalt låga anbud. Det blir nu obligatoriskt för upphandlande myndigheter att begära förklaring till anbud som är onormalt låga. Om tillfredsställande svar inte ges ska anbudet förkastas.

Nya obligatoriska uteslutningsgrunder

Precis som tidigare ska en leverantör uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för vissa uppräknade brott såsom bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Till detta läggs nu terroristbrott, barnarbete och människohandel som nya obligatoriska uteslutningsgrunder.

Kontroll av leverantörerna och deras företrädare sker genom utdrag ur belastningsregistret. (Den praktiska hanteringen av detta framstår i dagsläget oklar).

Obetalda skatter och sociala avgifter

Leverantör som enligt lagakraftvunnet beslut inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller sociala avgifter ska enligt de nya lagarna uteslutas. Om myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa att leverantören inte fullgjort sina skyldigheter får leverantören uteslutas.

Om det visar sig att leverantören har betalat eller förbundit sig att betala beloppet plus ränta och sanktionsavgifter får uteslutning dock inte ske.

Kontroll av åberopade företag

Upphandlande myndigheter blir skyldiga att kontrollera om det föreligger grund för uteslutning även i fråga om företag vars kapacitet åberopas av leverantören. Om ett åberopat företag måste uteslutas har leverantören möjlighet att i stället åberopa kapacitet hos ett annat företag.

Frivilliga uteslutningsgrunder

Utöver detta får upphandlande myndigheter välja att inte tilldela kontrakt till leverantörer vars anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Vidare får leverantörer uteslutas om de exempelvis brustit i fullgörandet av ett tidigare offentligt kontrakt, eller har haft otillbörlig påverkan på upphandlingen eller har ingått konkurrensbegränsande överenskommelser med andra leverantörer.

Självsanering hindrar uteslutning

En leverantör ska alltid ges möjlighet att inom viss tid yttra sig innan uteslutning sker.

En leverantör får inte uteslutas om den kan visa att den vidtagit konkreta självsanerande åtgärder. Sådana åtgärder kan bestå i ersättning av eventuella skador, att leverantören har medverkat till utredningen av överträdelsen eller vidtagit åtgärder för att förhindra ytterligare överträdelser. Åtgärderna ska bedömas i ljuset av överträdelsens allvar och omständigheterna kring dessa.

Egenförsäkran (ESPD)

Vid upphandlingar som omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv ska leverantörer kunna lämna en egenförsäkran om sin lämplighet i stället för att i anbudet lämna in all bevisning om detta. En egenförsäkran fungerar som ett preliminärt bevis på att det inte finns grund för att utesluta leverantören från upphandlingen samt att kvalificeringskriterierna är uppfyllda. Innan kontrakt tecknas ska myndigheten dock kräva att vinnande leverantör ger in kompletterande handlingar (bevis). Utöver detta får myndigheten begära in bevis.

En leverantör lämnar en egenförsäkran genom att fylla i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (European Single Procurement Document, ”ESPD”), som är ett webb-formulär som går att ladda ner från EU-kommissionens hemsida. OBS att om en leverantör åberopar någon annans kapacitet måste även det åberopade företaget fylla i ett ESPD-formulär.

Vid upphandlingar under EU:s tröskelvärden finns ingen motsvarande skyldighet för upphandlande myndigheter att acceptera ESPD.

Utvärderingsgrunder

Enligt de nya reglerna kan en upphandlande myndighet välja mellan följande alternativa grunder för att utvärdera anbud:
- bästa förhållandet mellan pris och kvalitet
- kostnad
- pris
Utvärderingsgrunden ”kostnad” kan inkludera livscykelkostnader, vilket i sin tur även kan omfatta kostnader för externa miljöeffekter.

Ändringar under avtalstiden

De nya reglerna utvidgar möjligheterna att ändra gällande avtal, under förutsättning att ändringen inte är väsentlig och kontraktets/ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. Nya LOU tillåter ändringar av mindre värde, som genomförs i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul, genom kompletterande beställningar eller till följd av oförutsebara omständigheter.

Reserverad upphandling

De nya reglerna innebär att deltagandet i en upphandling kan reserveras till sociala företag. Med detta avses aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Som ett alternativ kan krävas att kontraktet ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. Upphandlingar får på detta sätt reserveras för sociala företag där minst 30 procent är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Dynamiskt inköpssystem

Vid återkommande inköp av sådana varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden får en upphandlande myndighet använda sig av det elektroniska förfarandet ”dynamiskt inköpssystem”. Det påminner om ett ramavtal – dock med den skillnaden att det är ett öppet system, där leverantörer kan ansluta sig under hela systemets giltighetstid, under förutsättning att de uppfyller kvalificeringskraven.

Innovationspartnerskap

Om det inte finns någon lösning på marknaden som kan tillgodose myndighetens behov kan s.k. innovationspartnerskap användas. Ett sådant partnerskap innefattar utveckling och framtagande av den innovativa lösningen och kan även omfatta köp av den färdigutvecklade produkten.

Lag om koncessioner

LUK är en lag om upphandling av s.k. koncessioner. Litet förenklat kan man säga att en koncession innebär att en aktör får i uppdrag av den upphandlande myndigheten att utföra tjänster åt någon annan, som också är den som betalar aktören. Det kan exempelvis handla om att en ekonomisk aktör får i uppdrag att driva en parkeringsplats och får betalt genom att ta ut avgift från dem som parkerar sina fordon på parkeringsplatsen. LUK innebär att det blir obligatoriskt att annonsera upphandlingar av koncessioner och sådana upphandlingar kan även överprövas. LUK innehåller inte några detaljerade förfaranderegler, men EU:s allmänna principer om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande ska iakttas.